Detta är fortsättningen på Stockholms tingsrätt B 11629-18 som överklagades till Svea hovrätt.
Domslut
1. Patent- och marknadsöverdomstolen, som även tillämpar 5 kap. 49 a § och 7 kap. 57 § upphovsrättslagen (1960:729), fastställer Patent- och marknadsdomstolens dom.
2. Patent- och marknadsöverdomstolen bestämmer ersättning av allmänna medel åt CR till 34 500 kr. Av beloppet avser 27 600 kr arbete och 6 900 kr mervärdesskatt.
3. TP ska till staten återbetala 3 450 kr av kostnaden för den offentlige försvararen i Patent- och marknadsöverdomstolen.
YRKANDEN M.M.
TP har yrkat att Patent- och marknadsöverdomstolen ska frikänna honom från åtalet samt att han ska befrias från skyldigheten att betala skadestånd till MP.
Åklagaren och MP, som har biträtt åtalet i Patent- och marknadsöverdomstolen, har motsatt sig att Patent- och marknadsdomstolens dom ändras.
Åklagaren har förklarat att hon godtar Patent- och marknadsdomstolens bedömning att fotografiet är skyddat såsom en till upphovsrätten närstående rättighet enligt 49 a § lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen) samt förklarat att hon inte längre gör gällande att fotografiet utgör ett upphovsrättsligt skyddat verk enligt 1 § upphovsrättslagen.
UTREDNINGEN
Patent- och marknadsöverdomstolen har tagit del av samma utredning som lagts fram i Patent- och marknadsdomstolen. Därutöver har kompletterande frågor ställts till TP. TP har även åberopat ny skriftlig bevisning i form av (i) utdrag ur artiklar från Wikipedia angående Facebook och Instagram, (ii) användarvillkor för Facebook, (iii) statistik avseende Petterssons blogg, (iv) utskrift från Sveriges Annonsörers hemsida, (v) artiklar från Svenska Fotografers Förbund och Bildleverantörernas förening samt beskrivningar av organisationerna och (vi) utdrag ur Petterssons blogg.
Åklagaren har åberopat ny bevisning i form av (i) Polisens promemoria jämte användarvillkor och gemenskapshetsregler för tjänsterna Instagram och Facebook och (ii) Polisens promemoria jämte skärmklipp angående kontroll av hemsidan vistarinteut.org.
DOMSKÄL
Inledning
målet är fråga om TP genom att lägga ut ett fotografi på sin webbplats på internet (Petterssons blogg) gjort intrång i MP:s ensamrätt till fotografiet. Varken åklagaren eller MP har i Patent- och marknadsöverdomstolen gjort gällande att fotografiet utgör ett upphovsrättsligt skyddat verk utan har godtagit Patent- och marknadsdomstolens bedömning att fotografiet är skyddat enligt 49 a § upphovsrättslagen såsom en till upphovsrätten närstående rättighet.
TP har inte ifrågasatt att MP i och för sig är den som har tagit fotografiet eller att detta är skyddat såsom en till upphovsrätten närstående rättighet enligt 49 a § upphovsrättslagen. Han har också bekräftat att han lade ut fotografiet på Petterssons blogg. Han har dock gjort gällande att han hade rätt att förfoga över fotografiet på detta sätt, i första hand på grund av samtycke eller tillstånd och i andra hand med stöd av den bestämmelse som finns i 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen, som under vissa förutsättningar ger en tidning eller tidskrift rätt att bl.a. återge fotografier i samband med en redogörelse för en dagshändelse.
TP har slutligen gjort gällande att förfogandet varken varit uppsåtligt eller grovt oaktsamt och att det därför under inga förhållanden är straffbart.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer med Patent- och marknadsdomstolen i att MP:s fotografi var skyddat såsom en till upphovsrätten närstående rättighet enligt 49 a § upphovsrättslagen och i att TP:s förfogande, att lägga ut den på sin webbplats, i och för sig utgjorde ett sådan tillgängliggörande som enligt hänvisningen från 49 a § till 2 § upphovsrättslagen omfattas av MP:s ensamrätt till fotografiet. Frågan är om TP, trots ensamrätten, haft rätt att förfoga över fotografiet.
Frågan om TP hade rätt att förfoga över fotografiet p.g.a. tillstånd
TP har i Patent- och marknadsöverdomstolen utvecklat sin invändning om att det fanns ett samtycke eller tillstånd till förfogandet enligt följande. Det aktuella fotografiet publicerades på Instagram och Facebook. Dessa ägs båda av Facebook Inc. Den europeiska delen av verksamheterna sköts av Facebook Incs irländska dotterbolag Facebook Ireland Limited. När europeiska användare av Instagram och Facebook publicerar bilder där sker det i enlighet med de användarvillkor som gäller mellan användarna och Facebook Ireland Limited. Av punkten 2.4 i användarvillkoren för Facebook framgår att den som publicerar innehåll eller uppgifter med inställningen Offentlig tillåter att alla, inklusive personer som inte är inloggade på Facebook, kan visa och använda uppgifterna. Med ”innehåll” avses enligt punkten 17.4 allt som användarna publicerar, tillhandhåller eller delar via Facebook-tjänsterna. Med ”använda” avses enligt 17.7 i villkoren att använda, köra, kopiera, offentligt framföra eller visa, sprida, översätta och skapa bearbetningar av någonting. Av punkten 17.1 framgår att termerna ”Facebook” och ”Facebook-tjänsterna” inte bara syftar på Facebook.com utan även på andra varumärken, produkter, tjänster, funktioner, medier och nätverk som Facebook Inc eller Facebook Ireland Limited tillhandahåller. Eftersom Instagram tillhandhålls av Facebook Ireland Limited, omfattas Instagram också av de aktuella villkoren för Facebook.
MP har berättat att hon publicerade det aktuella fotografiet på Instagram men att hon varken lade upp det på Facebook eller gav någon annan tillstånd att publicera det där. Hon har vidare uppgett att hon inte känner till om fotografiet förekommit på Facebook.
TP har uppgett att han inte minns varifrån han hämtade fotografiet. Han tror dock att han tog fotografiet från gruppen ”Vi står inte ut” på Facebook. Han har även sökt efter fotografier på Google och funnit ett bildkollage, i vilken det aktuella fotografiet ingick.
Åklagaren har åberopat användarvillkor för Instagram. Av dessa, som härrör från tiden före och efter TP:s förfogande den 1 april 2017 till och med den 9 april 2018, framgår bl.a. att dessa reglerar användning av Instagram och att de utgör ett avtal mellan användaren och Facebook Ireland Limited. Av villkoren framgår vidare att användaren beviljar motparten en icke-exklusiv, överlåtbar, underlicensierbar och världstäckande licens att exempelvis använda, kopiera, offentligt framföra eller visa innehållet. Det framgår emellertid också att avtalet inte ger rättigheter åt någon tredje part.
Patent- och marknadsöverdomstolen gör följande bedömning.
Av förhöret med MP har framgått att hon publicerade fotografiet på Instagram – men inte på Facebook – i februari 2017. Det är därför Instagrams användarvillkor som är relevanta för bedömningen av om hon genom att godkänna dessa gett någon annan rätt att använda hennes fotografi. Patent-och marknads- överdomstolen konstaterar att de åberopade användarvillkoren för Instagram visserligen inte gällde vid just den tidpunkt som MP publicerade sitt fotografi. Varken de villkor som gällde tidigare eller senare innebär emellertid att användaren ger tredje man någon rätt att använda det publicerade innehållet. Enligt Patent- och marknadsöverdomstolens bedömning förefaller det osannolikt att det just vid tidpunkten för MP:s publicering och godkännande av användarvillkoren skulle ha funnits villkor som innebar att hon genom att ingå avtalet gav tredje man rätt att använda hennes fotografi. MP:s godkännande av avtalsvillkoren för Instagram kan alltså inte ha gett TP någon rätt att, såsom tredje man, tillgängliggöra fotografiet för allmänheten via sin hemsida Petterssons blogg. Av förhöret med MP har vidare framgått att TP inte på något annat sätt har haft något samtycke från MP för ett sådant förfogande. Det finns inte heller något som talar för att MP:s rättigheter till fotografiet vidarelicensierats av Facebook Ireland Limited till TP.
Patent- och marknadsöverdomstolen finner alltså att TP:s invändning om att han haft rätt att använda fotografiet på grund av MP:s licens eller tillstånd är motbevisad.
Frågan om TP hade rätt att förfoga över fotografiet på grund av undantaget om nyhetsrapportering eller som ett led i sin yttrandefrihet
Enligt 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen gäller en inskränkning i upphovsrätten till förmån för det behov som tidningar och tidskrifter kan ha i samband med nyhetsrapportering. Av bestämmelsen framgår att offentliggjorda konstverk får återges i en tidning eller tidskrift i samband med en redogörelse för en dagshändelse, dock inte om verket skapats för att återges i en sådan publikation. För att inskränkningen ska vara tillämplig krävs dock att ytterligare några förutsättningar är uppfyllda. Enligt andra stycket i samma paragraf krävs att återgivningen sker i överensstämmelse med god sed och i den omfattning som motiveras av ändamålet. Av 11 § följer vidare att källan ska anges i den omfattning och på det sätt som god sed kräver och att verket inte ändras i större utsträckning än användningen kräver. Slutligen gäller enligt 3 § upphovsrättslagen att upphovsmannen ska anges i den omfattning och på det sätt god sed kräver.
Av 49 a § upphovsrättslagen följer att inskränkningen i 23 § och begränsningarna i denna enligt 3 § och 11 § gäller även för fotografiska bilder.
Kravet i 11 § upphovsrättslagen på att källan ska anges har kommit till för att det är vanligt att verk endast återges i delar eller utdrag och att upphovsmannen i sådana fall kan ha ett intresse av att det framgår varifrån det återgivna partiet har hämtats (se prop.1960:17 s. 168 f.).
Upphovsrätten är till stora delar harmoniserad genom EU-rätten. Enligt artikel 5.3 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället (infosoc-direktivet) får medlemsstaterna föreskriva bl.a.
inskränkningar i ensamrätten för användning i samband med nyhetsrapportering, i den utsträckning som är motiverad med hänsyn till informationssyftet. En ytterligare förutsättning är dock att källan, inbegripet upphovsmannens namn, anges om detta inte visar sig vara omöjligt. En skälig avvägning ska göras mellan å ena sidan rättighetshavarnas och å andra sidan användarnas intressen (se skäl 31).
EU-domstolen har uttalat att villkoren att ange namn och källa måste tolkas på ett sådant sätt att även det införda undantagets ändamålsenliga verkan säkerställs och dess syfte följs. Enligt EU-domstolen kan det anses omöjligt att ange upphovsmannens namn i en situation då namnet inte angetts i samband med det ursprungliga lagliga användandet. I en sådan situation är pressen undantagen från den principiella skyldigheten att ange upphovsmannens namn, men skyldig att ange källan (se dom den 1 december 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, punkterna 133, 147 och 148).
Infosoc-direktivet gäller visserligen inte för fotografiska bilder. Eftersom 49 a § hänvisar till 23 §, ska dock de svenska kraven på namn- och källangivelse tolkas direktivkonformt även när det gäller användning av fotografiska bilder (se t.ex. Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 oktober 2018 i mål nr PMT 722-17, s. 9).
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att såväl upphovsrättslagen som infosoc-direktivet medger visst utrymme för undantag när det gäller kraven på namn- och källangivelse. Upphovsrättslagens krav på namn- och källangivelse i 3 och 11 § bör tolkas på så sätt att om det är omöjligt – med det tolkningsutrymme EU-domstolen gett – att ange upphovsmannens namn och källa ska det anses förenligt med god sed att utelämna dessa uppgifter (se Patent- och marknadsöverdomstolens dom den 5 oktober 2018 i mål nr PMT 722-17, s. 11).
Av såväl TP:s egna uppgifter som övrig utredning framgår att TP i samband med tillgängliggörandet av fotografiet varken angav MP:s namn eller någon källa. Han har uppgett att han troligen hittade fotografiet på gruppen ”Vi står inte ut” på Facebook samt att fotografiet förekom på många ställen. Han har i övrigt inte lämnat uppgifter om vilka eventuella efterforskningar och överväganden som han gjorde i fråga om upphovsmannens namn respektive källan. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att det utifrån den utredning som åklagaren åberopat angående den påstådda Facebook-gruppen förefaller tveksamt om fotografiet hämtats från en sådan grupp. Under alla förhållanden bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen att det inte varit omöjligt för TP att ange i vart fall källan och att det alltså inte kan anses ha varit förenligt med god sed att utelämna denna. TP kan därmed inte anses ha haft rätt att förfoga över fotografiet med hänvisning till undantaget om nyhetsrapportering i 23 § första stycket 3 upphovsrättslagen. Det saknas då anledning att bedöma om övriga krav i denna inskränkningsbestämmelse var uppfyllda, t.ex. om Pettersons blogg kan jämställas med en tidning eller tidskrift.
Patent- och marknadsöverdomstolen instämmer i Patent- och marknadsdomstolens bedömning att TP inte haft rätt att använda fotografiet som ett led i sin yttrandefrihet.
Mot bakgrund av det anförda finner Patent- och marknadsöverdomstolen att det är styrkt att P genom att på Petterssons blogg lägga ut MP:s fotografi olovligen har tillgängliggjort det för allmänheten och därmed rent objektivt gjort intrång i MP:s rätt till fotografiet enligt 49 a § upphovsrättslagen. För att det ska vara straffbart krävs dock enligt 53 § och 57 § upphovsrättslagen att det skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet.
Frågan om TP:s uppsåt eller oaktsamhet
TP har i denna del uppgett i huvudsak följande. Han hade hört talas om domen i det s.k. DN-målet. Han fick uppfattningen att domen innebar att tidningen Dagens Nyheter tilläts att publicera upphovsrättsligt skyddade fotografier som tidningen hade hämtat från Facebook utan att fråga upphovsmannen. Eftersom hans webbplats bör likställas med den på vilken Dagens Nyheter publicerade de upphovsrättsligt skyddade fotografierna, trodde han att han av fick göra likadant. Han hade även läst om Kalmar tingsrätts dom från 2014 som innebar att en person som publicerat material på Facebook och godkänt gällande avtalsvillkor där, ansågs ha lämnat sitt medgivande till att materialet fick användas av andra.
Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar att TP:s uppgifter om vilken kännedom han vid tidpunkten för förfogandet över fotografiet hade om de nämnda domarna är svävande. Han har inte på ett tydligt sätt berättat var och när han hörde talas om dessa domar. Han har inte heller redogjort för varför han antog att det var fotografen själv som hade publicerat fotografiet på Facebook-gruppen och har inte heller med tydlighet kunnat minnas var han hämtade bilden. Han har alltså inte redovisat vilka eventuella överväganden han gjorde i samband med att han lade ut fotografiet på Petterssons blogg. Patent- och marknadsöverdomstolen konstaterar vidare att den dom som TP hänvisar till i det s.k. DN-målet meddelades den 5 oktober 2018, dvs. efter det åtalade tillgängliggörandet av fotografiet. Underinstansens dom i samma mål innebar en motsatt utgång i den meningen att Dagens Nyheters förfogande över de där aktuella fotografierna ansågs utgöra ett intrång i rätten till fotografierna. ToP:s uppgifter om att han till följd av domen trodde att han hade rätt att använda fotografiet ger därför sken av att vara en efterhandskonstruktion och bör lämnas utan avseende.
Av TP:s uppgifter framgår vidare att han startade Petterssons blogg år 2010 och att webbplatsen har cirka 60 000 unika besökare varje vecka. Patent- och marknadsöverdomstolen anser, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen, att en erfaren blogginnehavare som TP måste ha förstått att man inte får publicera ett fotografi utan rättighetshavarens samtycke eller en licens.
Sammantaget bedömer Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen, att TP måste ha insett risken att han, genom att lägga upp fotografiet på sin webbplats, skulle göra intrång i någon slags ensamrätt till fotografiet även om han inte visste att den tillhörde MP. Han har därför agerat i vart fall grovt oaktsamt. Åtalet är därmed styrkt och Patent- och marknadsdomstolens dom i fråga om skuld ska inte ändras.
Påföljd
Patent- och marknadsöverdomstolen finner ingen anledning att sätta ned antalet dagsböter eller att bestämma dagsbotens storlek till ett lägre belopp än vad Patent- och marknadsdomstolen beslutat. Patent- och marknadsdomstolens dom i fråga om ansvar ska därför inte ändras.
Ersättning
TP har vitsordat den ersättning som MP begärt såsom skälig ersättning för förfogandet. När det gäller den begärda ersättningen för ytterligare skada anser Patent- och marknadsöverdomstolen, i likhet med Patent- och marknadsdomstolen, att det genom MP:s uppgifter är styrkt att hon drabbats av en ideell skada bestående i att hon upplevt obehag av att hennes fotografi förekommit på den aktuella bloggen med det budskap som förmedlats där. Patent- och marknadsöverdomstolen gör därför sammantaget ingen annan bedömning än Patent- och marknadsdomstolen när det gäller skadeståndet till MP. Patent- och marknadsdomstolens dom ska därför inte ändras i denna del heller.
Ersättning till den offentlige försvararen
CB har begärt ersättning med 51 750 kr, vilket motsvarar 30 timmars arbete. Målet är ett sådant där den s.k. brottmålstaxan i och för sig är tillämplig. Patent- och marknadsöverdomstolen anser dock att målets komplexitet och karaktär krävt arbete i sådan omfattning att det är motiverat att frångå taxan. CB får dock anses skäligen tillgodosedd med ersättning motsvarande 20 timmars arbete, inklusive mervärdesskatt.
TP har ekonomiska möjligheter att återbetala del av försvararkostnaden i Patent- och marknadsöverdomstolen.